勞動法關(guān)系到國民就業(yè)等基本權(quán)益，在國外素有“第二憲法”之稱。去年9月獲任命的法國勞工部長科姆里（MyriamElKhomri）女士力推的勞動法改革法案，一度引發(fā)民眾持續(xù)數(shù)月的抗議示威，2016年7月21日終獲通過。該法案原草案的核心是擴大雇主用工自主權(quán)尤其是解雇權(quán)。無獨有偶，與法國通過上述法案同一天，在克利夫蘭舉行的美國共和黨全國代表大會上，總統(tǒng)候選人特朗普的長女伊萬卡（IvankaTrump）拉票演說第9分鐘提到，其父擔(dān)任總統(tǒng)后將修改勞動法。勞動法在一國政治經(jīng)濟中的地位，由此可見一斑。
　　我國的《勞動法》于1995年1月1日施行，至今有效；但由于種種原因，2008年1月1日施行的《勞動合同法》更受矚目，也是目前我國調(diào)整勞動關(guān)系、處理勞動爭議的主要法律。限于篇幅，關(guān)于《勞動法》的修改日后再詳議；在此筆者只想說，在討論修改《勞動合同法》時，只有兼顧甚至更加重視《勞動法》的修改，才能高屋建瓴、突出《勞動法》的上位法地位，消除勞動法律體系的內(nèi)在沖突，并擺脫勞動法律嚴(yán)重滯后于社會現(xiàn)實的尷尬局面。
　　《勞動合同法》從頒布之日就受到各方關(guān)注和討論。從去年4月到今年初，當(dāng)時的財政部部長樓繼偉在不同場合發(fā)表看法，談到《勞動合同法》降低了勞動力市場靈活性。重新修訂《勞動合同法》的聲音再度甚囂塵上。
　　就此話題，筆者認為一味泛泛而談或發(fā)泄情緒都意義不大；所謂（對勞動者和用人單位）“單保護”、“雙保護”和“傾斜保護”基本上流于概念之爭，當(dāng)今勞動立法本來就是各方博弈的結(jié)果。而實行用人單位分類（對大中小微企業(yè)分別適用不同的法律規(guī)范）和勞動者分層（區(qū)分普通勞動者和“高端”勞動者如企業(yè)高級管理人員），在中國估計還有較長的路要走。
　　去年底以來，人力資源和社會保障部開始提倡增加勞動力市場靈活性。今年夏末秋初，據(jù)稱《勞動合同法》的修改已列入有關(guān)部門的議事日程；但究竟如何修改，眾說紛紜。修法將涉及方方面面；其中，值得注意的是，據(jù)稱已在考慮將新經(jīng)濟模式（如“共享型”）和新就業(yè)形態(tài)（如“平臺型”）下的靈活就業(yè)關(guān)系納入勞動法律調(diào)整范圍，并有可能適當(dāng)增加用人單位解除勞動合同的理由，比如允許雙方約定解除理由、將勞動者違反忠誠或誠信義務(wù)列為《勞動合同法》第三十九條“過失性解除”事由之一、強調(diào)勞動者遵守勞動紀(jì)律的義務(wù)。作為專業(yè)律師，我們也欣慰地獲悉，有關(guān)部門將協(xié)調(diào)推進《勞動合同法》與《勞動法》、《社會保險法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等的修改，并在修法過程中注重與司法的協(xié)調(diào)。
　　客觀而言，《勞動合同法》的施行及修改與近年來外資撤離、實體經(jīng)濟下滑乃至“去產(chǎn)能”可能都有某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，但上述話題過于宏大，修法亦將曠日持久，我們不妨平心靜氣，先從技術(shù)層面談?wù)劇秳趧雍贤ā肪烤箲?yīng)該如何修改。
　　筆者早年在中央部委參與過立法過程（《勞動法》起草），深知一部法律的出臺殊為不易，有時受到偶然因素主導(dǎo)；在利益多元化的當(dāng)下更是涉及方方面面的博弈。許多問題在沒有大數(shù)據(jù)支撐的情況下，空喊口號和理念，反而會適得其反。比如，除某些紙上談兵的學(xué)者和別有用心的官員，恐怕人們都會認為《勞動合同法》增加了企業(yè)成本；但如何增加、增加了多少、賬應(yīng)該怎么算、增加的部分是否本屬勞動者合法權(quán)益，實難一概而論，因為變量太多。
　　2007年10月29日，筆者在北大法律信息網(wǎng)發(fā)表了“淺議《勞動合同法》的若干疏漏”（下稱“疏漏文”），指出《勞動合同法》的九個問題。其中有三個已通過國務(wù)院和人社部后續(xù)立法解決。
　　至于“疏漏文”問題五包含的兩個小問題，第一個是勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條解除勞動合同是否需要提前通知，筆者只是對立法者過于“惜墨如金”略有微詞，就立法意圖、條文安排和實際執(zhí)行而言不是問題，即無需提前通知；第二個是無效勞動合同是否還要另行“解除”（此問題在該法第三十九條第五項再次出現(xiàn)），很遺憾，《勞動合同法》上次修訂時并未涉及，屬于知錯不改。問題七（《勞動合同法》第四十七條第二款）關(guān)于經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，高薪員工被“雙封頂”在特定情形下會導(dǎo)致不公平，但僅關(guān)乎少數(shù)員工，無礙社會和諧；問題九（《勞動合同法》第九十二條），勞務(wù)派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的連帶賠償責(zé)任并不以過錯為前提，非但未改正，反而在《實施條例》第三十五條中被如法炮制，可見立法者自有其晦澀的邏輯。不過以上均屬細枝末節(jié)，不改也罷。
　　筆者認為有必要重申的是以下三個問題（其中第三個最重要）：
　　一、關(guān)于服務(wù)期違約金（《勞動合同法》第二十二條第二款，即“疏漏文”問題三）。
　　“勞動者違反服務(wù)期約定的”，“違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用”；“用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用”。該款如此規(guī)定，顯然混淆了違約金與賠償金的概念，把二者混為一談，大大削弱了違約金的懲罰性質(zhì)，降低了勞動者的違約成本。
　　二、關(guān)于競業(yè)限制條款（《勞動合同法》第二十三條第二款，即“疏漏文”問題四）。
　　“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款”，“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。
　　以上表述中，“在勞動合同或者保密協(xié)議中”這十二個字完全可以刪除。至今仍常見企業(yè)客戶與員工簽訂單獨的競業(yè)限制（競業(yè)禁止）協(xié)議；根據(jù)合同自由的原則，只要內(nèi)容適當(dāng)，這種單獨的協(xié)議也應(yīng)屬合法有效。
　　然而，根據(jù)《勞動合同法》第二十五條，“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金”；而沒有違約金條款的競業(yè)限制協(xié)議，無異于一紙空文。因此，用人單位可能不得不將競業(yè)限制條款納入勞動合同或保密協(xié)議，盡量避免簽訂單獨的競業(yè)限制協(xié)議（至少應(yīng)稱為“保密與競業(yè)限制協(xié)議”），以免其中的違約金條款被認定為無效。雖然尚未見到相關(guān)判例，但只要《勞動合同法》上述條款不改，律師就不能為企業(yè)擔(dān)保競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款一定能得到法院支持。
　　三、關(guān)于訂立無固定期限勞動合同的條件（《勞動合同法》第十四條第二款，即“疏漏文”問題一）。
　　最重要的問題放最后。關(guān)于《勞動合同法》，迄今這仍是本人不吐不快的一個大問題。
　　《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：……（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。”
　　那么問題來了：在與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，用人單位有無終止勞動合同的選擇權(quán)？之所以產(chǎn)生這個問題，癥結(jié)在于本項中“續(xù)訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權(quán)，則“續(xù)訂勞動合同”六個字（以及“續(xù)訂”前的逗號）完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字（以及“續(xù)訂”前的逗號），就應(yīng)理解為，本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件：（1）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”；（2）“勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形”；（3）（雙方同意）續(xù)訂勞動合同。
　　換言之，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備，用人單位也就沒有義務(wù)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。
　　平心而論，上述理解無論從文義上還是法理上都完全成立。就法理而言，合同是雙方的合意；合同期滿后，任何一方都有續(xù)訂與否的選擇權(quán)，這種選擇權(quán)是天經(jīng)地義、毋庸置疑，也是不宜通過立法予以剝奪的。何況，第十四條第二款第一句就是“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同”；如果用人單位不同意，如何能夠“協(xié)商一致”呢？
　　匪夷所思的是，據(jù)筆者所知，包括北京在內(nèi)，目前上海以外地區(qū)的勞動法學(xué)界、實務(wù)界主流意見仍然認為，只要沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者在與用人單位連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同后，便有權(quán)“決定一切”；即，從訂立第二次固定期限勞動合同的那一刻起，勞動者就可以預(yù)見，自己日后將與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，除非自己不愿意。至今，上述地區(qū)企業(yè)的人事管理是按此操作，勞動爭議案件也是按此審理的。
　　時隔九年，與其說《勞動合同法》第十四條第二款存在重大缺陷，不如說我們的法律人共同體出了問題。對一種顯屬錯誤的法條解釋方式，法律從業(yè)者包括我們律師安之若素，無疑會自毀聲譽，降低公眾的信任；最終遭到破壞的，是法律的權(quán)威。
　　寫到最后也是最重要的問題，筆者意識到，修法固然未嘗不可，無論取何種解釋，《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項都要進一步明確。
　　因此，維護《勞動合同法》，維護法律和法律人的尊嚴(yán)，請自正確理解和實施《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項開始。是可謂本文主旨。
　　在此，筆者想重申自己數(shù)年前的觀點：無論《勞動合同法》如何修改，其基本框架和價值取向不會有大的變化。所以應(yīng)著眼于法條本身的嚴(yán)謹(jǐn)和執(zhí)法的制度設(shè)計，做到違法必究，而不應(yīng)對一些企業(yè)的規(guī)避或應(yīng)對措施大加撻伐（規(guī)避或應(yīng)對法律絕不等于違法）。另一方面，在勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者是對立統(tǒng)一的；《勞動合同法》可以設(shè)置權(quán)利義務(wù)的界限，但不應(yīng)刻意創(chuàng)制新的對立，因為從根本上看，勞動者的長遠利益取決于用人單位的存續(xù)與發(fā)展；皮之不存毛將焉附？毋庸諱言，工會的作用必將日益重要；考慮到工會因素和特定勞動者（包括但不限于中高級管理人員、專業(yè)技術(shù)人員等）群體的大量存在，立法者不能把單位“強勢”、員工“弱勢”的思維定式貫穿于每一個法律條文，否則必然矯枉過正。
　　中國還是發(fā)展中國家，貧富差距較大。勞動者權(quán)益固然應(yīng)該大力、持續(xù)保護（筆者從不反對勞動者依靠《勞動法》和《勞動合同法》正當(dāng)維權(quán)），但遺憾的是，《勞動合同法》實施近九年，伴隨著大量守法企業(yè)的舉步維艱或無奈關(guān)閉，我們也看到了某些欠缺誠信、無視職業(yè)道德規(guī)范、濫用訴權(quán)的勞動者（包括高級管理人員）。孰是孰非，立法功過，一目了然。其實也不能將問題完全歸咎于立法者。作為一種涉及“人”或“身份”的基本社會關(guān)系，勞動關(guān)系諸多問題的根源并不能脫離中國的文化教育和政治經(jīng)濟現(xiàn)實。嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實的法律只是構(gòu)造和諧美好國家的必要而非充分條件。
　　（作者系北京天馳君泰律師事務(wù)所上海分所高級合伙人、上海市律師協(xié)會勞動法業(yè)務(wù)研究委員會副主任，曾于原國家勞動部政策法規(guī)司法規(guī)處工作）